Die Betriebskostenabrechnung im Gewerberaummietrecht – Verhandlungsmasse im Räumungsverfahren
Im Rahmen der Beratung von Gewerberaummietern frage ich aus reiner Routine nach, ob der Vermieter auch regelmäßig die Betriebskostenabrechnung für die jeweils vergangenen Jahre erstellt hat. Des öfteren bekomme ich dann die Antwort: „Ich glaube nicht, wieso denn ?“
Der Anspruch auf Betriebskostenabrechnung ist ein eigener Anspruch des Mieters und kann in der Auseinandersetzung zwischen Vermieter und Mieter über sonstige Ansprüche oftmals zum Vorteil des Mieters eingesetzt werden.
Erst Vorraussetzung hierfür ist, dass einerseits die Zahlung eines Betriebskostenvorschusses und die jährliche Abrechnung darüber im Mietvertrag vereinbart sind. Dies ist aber in den Standardverträgen der Fall, kein Vermieter rechnet die Betriebskosten pauschal ab, dies ist gerade bei langfristigen Mietverträgen risikoreich, da die Kostensteigerung von Betriebskosten für einen längeren Zeitraum kaum vorhersehbar und somit unkalkulierbar für den Vermieter sind.
Weiterhin muss es an einer Jahresabrechnung der Betriebkosten fehlen. Dies kommt aus meiner Erfahrung meist dann vor, wenn einerseits der Mieter die Heiz- und Stromkosten direkt an den Versorger zaht, andererseits es sich bei dem Vermieter um eine Privatperson und keinen professionellen Vermieter oder Verwalter handelt. In diesen Fällen wird die jährliche Abrechnung schlicht „vergessen“. Und da die verbrauchsabhängigen Kosten vom Mieter direkt bezahlt werden reichen die Vorauszahlungen so gut wie immer aus, die entstandenen weiteren Kosten zu decken.
Und der Mieter will meist auch nicht daran rühren, da die Befürchtung besteht etwas nachzahlen zu müssen. Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs 3 BGB gilt im Gewerberaummietrecht nicht, so dass auch nach Ablauf von mehreren Jahren eine Nachzahlung möglich ist, erst die Verjährung nach 3 Jahren ab Anspruchsfälligkeit schiebt einer Nachforderung des Vermieters einen Riegel vor.
Doch was macht das Fehlen einer entsprechenden Abrechnung dann so interessant ?
Es ist die Rechtsprechung des BGH zu den Druckmitteln eines Mieters zur Erzwingung einer Betriebskostenabrechnung. Diese ist nach der Entscheidung des BGH auch für das Gewerberaummietrecht anwendbar (siehe dazu Schmidt-Futterer-Langenberg, Mietrecht 9. Auflage, § 556 Rn 287).
Danach kann der Mieter im lauffenden Mietverhältnis nach entsprechend fruchtloser Aufforderung zur Erstellung (des notwendigerweise fälligen Anspruchs) der Jahresabrechnung die Betriebskostenvorauszahlung einstellen (BGH, Urteil vom 9.3.2005, AT: VIII ZR 57/04). Der Mieter hat insoweit ein Zurückbehaltungsrecht an dieser Vorauszahlung. Die Pflicht zur Zahlung lebt erst wieder mit Erteilung der fälligen Abrechnung auf.Somit kann bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstand mit diesem Zurückbehaltungsrecht „gerechnet“ werden.
Dieses Zurückbehaltungsrecht (welches dem Vermieter vorab bekannt gemacht werden muss) kann bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstand gemäß § 543 Abs 2 Nr 3 BGB eine erhebliche Rolle spielen, wenn es darum geht zu bestimmen, ob die entsprechenden Grenzen des für die Kündigung erforderlichen Zahlungsrückstandes überschritten werden.
Bei einem beendeten Mietverhältnis hat der Mieter das Recht, die Betriebskostenvorauszahlungen für die fälligen Jahreszeiträume zurückzuverlangen. Dieses Recht kann auch Klageweise geltend gemacht werden. Aber Achtung ! – Der Zahlungsanspruch wandelt sich bei Erteilung der Betriebskostenabrechnung um, so dass dann nur noch ein eventuelles Guthaben gefordert werden kann. Über die in der Abrechnung erteilten Kosten (die erst durch die Abrechnung fällig werden und dann mit den bereits geleisteten Betriebskostenvorschüssen verrechnet werden ) ist dann insoweit in einem Gerichtsverfahren die Erledigung zu erklären und zu beantragen dem Vermieter die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
In der Summe kommt es daher zumeist zu einem „Nadelstich“ gegenüber dem Vermieter, da diesem die Prozesskosten aufzuerlegen sind.Dies kann aber Beispielsweise bei einer eigentlich begründeten Räumungsklage des Vermiters dazu führen, dass die Kosten sich auf Grund der erfolgreichen Widerklage erheblich reduzieren oder ein günstiger Vergleich abgeschlossen wird.
Interessante Gedankenspiele bietet jetzt aber die Möglichkeit der Aufrechnung, die auch bei der Rückforderung von Betriebskostenvorauszahlungen möglich ist . Ein Beispiel:
Vermieter kündigt wegen Zahlungsrückstand gemäß § 543 Abs 2 Nr 3 BGB. Der Mieter erklärt unverzüglich die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Betriebskostenvorschüsse für nicht abgerechnete Jahre.
Gemäß § 543 Abs 2 BGB ist die Kündigung bei unmittelbarer Aufrechnung unwirksam. Fraglich ist jedoch, ob dies ein Gericht genau so sieht. Denn der Anspruch auf Rückzahlung entsteht ja erst durch die Kündigung zum Zeitpunkt der Kündigung besteht lediglich ein Zurückbehaltungsrecht an dem Betriebskostenvorschuss. Andererseits spricht das Gesetz nicht explizit über den Zeitpunkt:
„Sie wird unwirksam, wenn sich der Vermieter durch Aufrechnung von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt“
Meines Wissens ist ein solcher Fall noch nicht entschieden worden, ich bin gespannt wie ein Gericht einen solchen Fall auslegt….
Letztendlich sollte auch die psychologische Komponente nicht vergessen werden. Vermieter sind bei der Bemessung der im Mietvertrag genannten Betriebskostenvorauszahlung meist großzügig. Wenn dann die entsprechenden Jahresabrechnungen fehlen bedeutet dies oft, dass der Mieter eine Rückzahlung zu erwarten hat, getreu dem Grundsatz „Geld, dass ich einmal habe gebe ich nicht mehr her“. Fehlt also eine Abrechnung ist das ein Indiz für ein Guthaben des Mieters. Denn jeder Vermieter, der eine Abrechnung über seine Immobilien macht, wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Nachforderungen auch geltend machen. Eine solche Nachforderung kann nur mittels einer Betriebskostenabrechnung geltend gemacht werden.
Um es mit Shakespear zu sagen:
„Fehlt eine Betriebskostenabrechnung, ist etwas Faul im Staate Dänemark !“